A posição foi definida por maioria, numa disputa acirrada de votos. Foram quatro votos acompanhando o relator, ministro Marco Aurélio Bellizze, que sustentava ampliação para os meios de prova. Mas cinco ministros votaram seguindo o ponto de vista divergente e vencedor, oferecido pelo desembargador convocado Adilson Macabu, que lavrará o acórdão. A ministra Maria Thereza de Assis Moura, presidente da Seção, deu o voto de qualidade.

O advogado João Florêncio de Salles Gomes Junior, da Comissão de Direito Penal do Instituto dos Advogados de São Paulo, comemorou a decisão. Segundo ele, condenar alguém sem que esteja preenchido o requisito estabelecido pela própria lei violaria o princípio constitucional da legalidade. "O artigo 306 do Código de Trânsito Brasileiro, em sua redação dada pela reforma legislativa de 2008, é claro ao exigir determinada quantidade de álcool no sangue para a caracterização do delito. Logo, só há crime se puder ser verificada a quantidade de álcool presente no sangue do motorista", diz. "Condenar alguém sem que esteja preenchido o requisito estabelecido pela própria lei seria árbitrário, pois violaria o princípio constitucional da legalidade. Se a lei é ruim, deve-se alterá-la e não tentar salvá-la por interpretações judiciais que acabam levando à violação dos princípios constitucionais de proteção do cidadão contra o arbítrio do Estado."

O mesmo pensa o advogado Luciano Quintanilha de Almeida, sócio do escritório Vilardi Advogados. “O STJ não fez nada além de determinar o cumprimento da lei. A redação anterior dizia ser crime conduzir veículo sob efeito de álcool, expondo outrem a risco. A redação era criticada pela exigência que fazia, pois alegava-se que o conceito de ´expor a risco´ era subjetivo, de difícil conceituação e ensejava uma série de debates. Porém, quando o texto foi alterado, a lei passou a considerar como crime dirigir veículo com ‘concentração de álcool por litro de sangue igual ou superior a seis decigramas’. Foi afastada a questão da exposição a risco, mas criou-se outro problema: a nova redação exige que a concentração de álcool no sangue seja igual ou superior ao critério eleito”, explica.

Uma vez que o motorista não é obrigado a produzir provas contra si mesmo e pode se recusar em fazer os exames, a Lei Seca pode ficar improdutiva, na opinião do criminalista. “Esse é um problema do Legislativo, que não pode ser debitado na conta do Judiciário. O STJ não pode permitir que pessoas com concentrações menores do que o limite legal estejam sujeitas ao processo penal. Isso sim, seria leviano.”

Ao justificar seu voto, o ministro Marco Aurélio Belizze, derrotado na votação, disse que a lei não pode ser interpretada em sentido “puramente gramatical”. Segundo ele, uma testemunha ou um exame médico são suficientes para casos evidentes. "Não pode ser tolerado que o infrator, com garrafa de bebida alcoólica no carro, bafo e cambaleando, não possa ser preso porque recusou o bafômetro."

Maurício Silva Leite, criminalista e sócio do escritório Leite, Tosto e Barros Advogados, lembrou que os exames só poderão ser feitos com autorização do investigado. "A decisão proferida pelo STJ prestigia mais uma vez a Constituição Federal, na medida em que observa garantias individuais aplicáveis ao processo penal, tais como a presunção da inocência e o direito do acusado de nao produzir prova em seu desfavor", diz.

“É preciso respeitar os princípios caros ao Direito Penal, como é o caso da legalidade. Se o requisito de 0,6 decigramas é imposto por lei, ele então deve ser observado e comprovado, por mais que essa decisão tenha uma repercussão negativa na sociedade”, afirma o advogado Filipe Fialdini, do escritório Fialdini, Guillon Advogados.